ARTICOLO 103 DL 18/2020: L’APPLICAZIONE DELLA SOSPENSIONE ALLE PROCEDURE DI GARA

A cura dell’Avv. Alessandro Sesana,
Responsabile Settore Appalti e Opere Pubbliche di CONTECO Check

L’art. 103 del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 (Decreto Cura Italia) ha introdotto la "Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi" ad oggi, dopo il Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23, prorogata fino al 15/5/2020.

La norma è stata formulata con espressioni ad ampio spettro e solo con la circolare MIT del 23/3/2020 avente ad oggetto “Applicazione dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sulle possibili sospensioni dei termini delle gare d’appalto nell’ambito dell’emergenza Covid-19” si è avuta la ragionevole certezza interpretativa (seppur si tratti sempre e comunque di un mero indirizzo ministeriale di settore) che essa si riferisca, e dunque trovi applicazione, anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal Codice Appalti.

Ne deriverebbe dunque che la sospensione del decorso dei termini amministrativi (se già pendenti alla data del 23 febbraio o iniziati successivamente a tale data) risulti estesa a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis, senza eccezioni.

In realtà, questa regola apparentemente generale prevede però, già nello stesso art. 103, dei temperamenti, in quanto le Pubbliche Amministrazioni vengono invitate "ad adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati".

Tale affermazione, seppur formulata in modo discorsivo, introduce una ambiguità di fondo sull’automatica operatività della "sospensione" e soprattutto sulla sua applicabilità a tutti i termini procedimentali.

Sul fatto che i termini posti nell’interesse della Stazione Appaltante (si pensi ad es. al termine per la valutazione delle offerte o per convocare la nuova seduta telematica) siano da questa governabili, e che dunque possano anche non essere oggetto di sospensione, non vi è discussione. Si può eventualmente disquisire se si tratti di deroga ad un obbligo sospensivo e in quanto tale doverosamente da comunicarsi ai concorrenti. Ma è questione minore e come vedremo oltre risolta.

Diversamente è per i termini procedimentali che sono posti nell'interesse dei concorrenti (ad es. il termine di predisposizione dell'offerta o il termine di adempimento del soccorso istruttorio).

La circolare MIT cerca di portare chiarezza anche su questo aspetto, osservando che la “sospensione del termine è stata stabilita in favore del soggetto onerato di osservarlo” e poi precisando, che “…in pendenza della disposta sospensione” la valutazione dell’opportunità di rispettare comunque “i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti” è limitata “alle attività di esclusiva pertinenza dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Del medesimo avviso, e con formulazione maggiormente diretta, parrebbe anche l’ANAC che con Delibera n. 312 del 9/4/2020 ribadisce che detta sospensione “si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta”, disponendo altresì che siano le Stazioni Appaltanti a darne atto “con avviso pubblico riferito a tutte le gare”.

E’ però la stessa ANAC anche ad introdurre, in maniera altrettanto esplicita, una deroga volta alla “disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti”, seppur limitatamente “alle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara” e suggerendo comunque alle Amministrazioni che intendono avvalersi di tale previsione di “acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione”.

Il quadro così delineato, che potrebbe restituire una certa fiducia interpretativa, è però offuscato dal recente comunicato ANAC del 20/4/2020 in cui l’Autorità si premura di precisare “di non avere mai chiesto la sospensione di dette procedure. In considerazione della situazione attuale, ANAC si è limitata a suggerire l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate e di avviare soltanto quelle ritenute urgenti e indifferibili”, con ciò aprendo nuovi scenari di incertezza rimessi, come spesso accade, all’intuito dell’interprete e al buon senso, in attesa della pronuncia giurisprudenziale.

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